Sinds de inwerkingtreding van boek XX van het Wetboek Economisch Recht werd er een nieuwe wettelijke grond van bestuursaansprakelijkheid toegevoegd aan het reeds bestaande arsenaal van de curator, de zogenaamde “wrongful trading”
Deze aansprakelijkheidsgrond viseert personen die zowel op datum van het faillissement als in het verleden een werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad in brede zin. De wet vermeldt hierbij expliciet, doch niet exhaustief bestuurders, zaakvoerders, dagelijkse bestuurders, leden van de directieraad of van een raad van toezicht.
De geviseerde personen kunnen persoonlijk en hoofdelijk (aldus gezamenlijk) aansprakelijk worden gesteld voor het vastgesteld tekort van de schulden indien aan volgende voorwaarden is voldaan:
- Zij op een bepaald ogenblik voorafgaand aan het uiteindelijke faillissement wisten of minstens behoorden te weten dat er kennelijk geen redelijke vooruitzichten waren om de activiteiten verder te zetten en een faillissement onvermijdelijk was;
- Zij op dat ogenblik bestuurder waren of minstens een werkelijke bestuurdersbevoegdheid uitoefenden;
- Zij op dat ogenblik niet hebben gehandeld als een normaal en zorgvuldig bestuurder in dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld.
Sinds de invoering van deze nieuwe grond van aansprakelijkheid krijgen wij geregeld de vraag van verontruste bestuurders van ondernemingen in effectieve moeilijkheden in welke mate zij nog mogen proberen om een oplossing na te streven voor de noodlijdende onderneming. Maar al te vaak voelt de bedrijfsleider zich ten aanzien van aandeelhouders en/of personeel moreel verplicht om die ene potentieel zeer winstgevende deal of opportuniteit nog te consolideren. Is men aansprakelijk indien het verhoopte resultaat uiteindelijk toch niet kon worden bereikt?
Uiteraard dient elke situatie afzonder te worden beoordeeld. Desalniettemin moet er op worden gewezen dat deze vorm van aansprakelijkheid niet helemaal nieuw is en reeds in andere vormen inde rechtspraktijk tot uiting kwam. Dit wordt bevestigd in de parlementaire voorbereidingen, waarin kan worden gelezen dat: “herneemt en bevestigt (…) de geldende rechtspraak inzake de aansprakelijkheid van bestuurders en feitelijke bestuurders die een redeloos verloren onderneming verder voeren.”
Uit de bestaande rechtspraak kan worden onthouden dat er streng wordt opgetreden tegen flagrant misbruik en wantoestanden, doch de ondernemer ook de ruimte wordt gelaten om effectief te ondernemen en dus ook tot falen. In een vonnis d.d. 22 december 2014 verwoordde de rechter te Dendermonde eloquent dat: “Aan een ondernemer kan niet worden verweten de laatste kansen die hij redelijkerwijze nog ziet te benutten. Integendeel het is in economisch moeilijke tijden zijn plicht die kansen te benutten, zowel ten aanzien van de vennootschap als de maatschappij.”
De bestuurder van de ondernemingen in moeilijkheden zal aldus een objectieve inschatting dienen te maken van de slaagkansen van de beoogde opportuniteit teneinde later aansprakelijkheidsvorderingen te vermijden.
Monard Law adviseert u graag bij een doorgedreven analyse van de juridisch en economische situatie waarin uw onderneming zich bevindt, evenals bij een risico analyse voor gebeurlijke aansprakelijkheid van huidige en gewezen bestuurders.
